不同于执行性法规的执行功能,创制性法规具有创造性的特征,通过制定这类型法规,国家机关将获得新的权力。
作为立法领域的基本法,立法法既要回应监察法规的法律规范属性,又要适当处理监察法规的特殊性,所以应当突出立法法的程序法属性,回避涉及党政关系的政治性和实体性问题。这是我国的纪检监察制度的基本特征,反映了新时代的党政关系逻辑。
在行政法规和地方性法规中,执行性法规都是重要类型。监察法规参考军事法规写入立法法,这一方案意味着监察法规的权限、程序以及监督机制等,可以通过监察法进行规定,或者由全国人大及其常委会专门立法和专门决定进行规定,立法法仅需要做确认式规定。此外,监察法规不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。其二,监察立法权的合法化程度不够。不过,监察体制并非完全如同国家主席或者中央军事委员会的体制安排,后两者在人大监督框架内具有更为突出的特殊性。
这一安排总体上是合理的。从这个角度看,它与法律解释特别是所谓的应用型解释较为接近。仍以行政行为为例,德国的行政法体系基本以行政行为为基础概念而搭建。
熟谙法国行政法的迈耶借用了这一概念外壳,却通过全新阐释,赋予这一概念以自己的目的性追求。韦伯将法的实质理性定义为,从终极价值中演绎出的活动规则,而形式理性则是一种排除道德、宗教、政治等价值的客观理性,具体表现为法内在的逻辑关联以及目的上的可计算性。如果说中国行政法之前的发展受制于历史现实,不能对其苛责,那么现阶段对业已成型的中国行政法进行系统整理,则已为当务之急。这一体系使行政法不再仅仅停留于对庞杂分散的行政实践和规范的客观描述或简要归总,而是通过逻辑媒介的使用,对基础概念的精准定义,对规范关联的有效搭建,实现了对法规范以及作为其载体的生活事实的简单化和统一化。
关键词: 体系化 基本原则 抽象概念 法释义学 导言体系化一直以来都被视为大陆法系法学科建构的标志。德国现代行政法的体系化建构可以回溯到奥托·迈耶(OttoMayer,下文所称迈耶,如无特别说明,皆指奥托·迈耶)的时代。
而最具抽象性的概念当然居于金字塔的塔尖,不仅是所有下位阶概念的有效性来源,也是统合法体系的基础。对德国行政法体系化建构和体系化均衡的探讨,是希望为我国行政法在整体构造基本完成的背景下进行进一步的调试与整饬提供参考。这套自足的规则系统在形成后,才会具有自治性和独立性,也才能够真正摆脱与道德、形而上学以及意识形态的纠葛,摆脱哲学和政治学的压制。而行政行为之所以发挥这些功能,也在于其概念内涵在德国法上始终是明确的,功能定位一直是清晰的,围绕这一概念进行的理论衍生也始终是逻辑自洽的。
按照系统理论,一个有效的社会系统或体系必须具备两项要素:逻辑性与同一性。一方面,就内涵外延而言,尽管由迈耶所塑造的行政行为,因为借取了司法判决的要素,自始都与个体化和明确性特征[45]紧密相连,但这并不妨碍它拥有广泛的覆盖性。而行政行为之所以能够从只是对经验对象予以把握的法概念,上升为作为法体系基石的法学概念[48],还在于这一概念的法技术化特征与功能。德国行政法的体系化建构由来已久。
体系化的不足导致行政法学理不具备充分的形式理性,在规范制定、法律解释和适用方面,也难以发挥一个稳定自足的学科体系所应当具备的功能。德国行政法的体系化建构与体系化均衡与其长期奉行的实证主义法学观密切相关,背后体现的也是学者对于法学科形式理性的关注。
[51]鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,《清华法学》2008年第2期,第56页。另一方面,法学科的体系化同样为实定法的体系化给予指引和协助:学科的系统思考方法和体系整合模式,会在相当程度上促成实定法体系本身的内在统一与持续稳定。
摘要: 体系化一直以来都被视为大陆法系法学科建构的标志。本文选取德国行政法作为法学科体系建构的考察样本,通过对其体系化建构过程的探讨,尤其是对基本原则、抽象概念与法释义学这三项要素在体系建构过程中作用的剖析,来揭示体系化对于法学科的重要价值。[56]Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl, Bd. 1,1924 (Nachdruck1969),S. 23.[57]Vgl. Peter Haeberle, Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis-eine Problem skizze, in: ders.,Die Verfassung des Pluralismus, Koenigstein,/Ts. :Athenaeum. 1980. S. 250.[58]同注[57],S. 5.[59]同注[34],第60页。逻辑所提供的是这个体系的形式理性,它使这一体系层次分明、首尾相贯、内容自洽。[76]Handlungsformenlehre与Rechtsformenlehre同义,均指行政方式的法教义。作为德国行政行为的重要意涵要素,上述三项特征一直为迈耶后世的德国学者所承继,并最终以更明确的方式被纳入《德国联邦行政程序法》对于行政行为的实证法概念中。
由此,既有的知识得以被系统地综览、理解、传承和利用。[95]同注[12],第450 -451页。
这种检视既包含微观面又囊括宏观面,前者主要针对新制度和规范与系统既存要素间是否逻辑一致,而后者则涉及在纳入新要素后,系统整体是否还具有普遍的逻辑一致性。[4]Savigny, Vorlesung ueber Juristische Methodologie 1802-1842, Aldo Mazzacane (Hrsg.),2004转引自杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,《法制与社会发展》,2006年第6期,第21页。
[64]法学家受到启发,将这种方法导入法领域,使之成为对于适用于法社会中的法的认识方法[65]。它对于德国现代行政法,就如同法律关系对于德国现代民法,不仅是法体系得以搭建的技术基础,而且是法体系价值得以实现的功能载体。
(3)拟定解决疑难法律个案的建议。对于抽象概念的获得,概念法学的代表人物普赫塔认为,可以通过由(作为规整客体的)构成事实中分离出若干要素,再将这些要素一般化,并在此基础上形成类别概念,进而借助增减若干(规定类别的)要素[18]来形成。中国行政法学的整体发展,有赖于对既有制度与学理的体系化建构。改革开放以来的法律移植,不仅使中国行政法制的整体构成趋于完整,同样充实和丰富了作为部门法的行政法的理论与实践
近世以还,西方列强以炮舰外交,逼使中国签城下之盟,五口通商,法权外治,清政府不得已变法以应。读者诸君,请听在下一言。
搜古绎今,只为接续中华法系。中律轰然而去,魂飞魄散。
中华法系,绵亘几千年,一旦毁弃,岂不惜哉!当此之际,我欲为中华法系招魂,可乎?在传统文化里重拾经纬,与西方文明对勘中拓源浚流,探赜索隐,期以有成。于是,西法源源而来,登堂入室。
中华法系仿佛成了木乃伊,仅供学术研究之用。而今中国的法学/法律,饱受全盘西化之诟病,想我中华文明,悠悠数千载,于今复兴,令人感奋。心裁别出,或沦异端邪说。作者无能自省,故将此稿散布于法学界内,就教于行内达人,批评批判,甘自承受
读者诸君,请听在下一言。作者无能自省,故将此稿散布于法学界内,就教于行内达人,批评批判,甘自承受。
中华法系,绵亘几千年,一旦毁弃,岂不惜哉!当此之际,我欲为中华法系招魂,可乎?在传统文化里重拾经纬,与西方文明对勘中拓源浚流,探赜索隐,期以有成。而今中国的法学/法律,饱受全盘西化之诟病,想我中华文明,悠悠数千载,于今复兴,令人感奋。
中律轰然而去,魂飞魄散。于是,西法源源而来,登堂入室。
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